Para uma melhor compreensão do tema, iniciamos fazendo uma contextualização de como se apresenta o atual mercado de trabalho.
Hodiernamente, ressalta o Professor e Doutor Antoine Jeammaud, "a preocupação em lutar contra a degradação da situação do emprego reforçou a instrumentalização da produção ou modificação das regras do direito do trabalho", o que responde pelas crescentes e rápidas alterações na legislação trabalhista frente ao fenômeno da Globalização.
Presencia-se, ao mesmo tempo, um intenso processo de automação das empresas, com a finalidade de acompanhar tais mudanças ; de terceirização dos serviços, visando, principalmente, estabelecer um processo de reengenharia nos grandes estabelecimentos empresariais, ou seja, toda uma reorganização em unidades menores buscando a sobrevivência no mercado de trabalho, cada vez mais competitivo.
Entre tantas outras mudanças na legislação trabalhista, como a extinção das juntas de conciliação e julgamento e estabelecimento das varas do trabalho ( pela emenda 24/99) ; a lei n° 8.984, de7-2-95, juntamente com a emenda n° 20 que elasteceram a competência trabalhista; a lei 9.957/00, ( que trouxe o procedimento sumaríssimo), a lei 9958/00, ( das comissões de conciliação prévia), enfim, resta comprovado um cenário de constantes e intensas mudanças na justiça laboral, panorama no qual até já se fala em "direito à desconexão", em virtude de reivindicações dos empregados que se vêem no direito de, fora do horário de trabalho, desligarem-se da rede telemática, do arreio eletrônico que os liga ao seu patrão ou a sua firma.
Diante do exposto, como levantar a questão das cooperativas? Qual a finalidade destas e como estão inseridas neste contexto?
Existem aqueles que defendem, cegamente, esse instituto, alegando que é uma ferramenta indispensável à luta contra o desemprego, elemento fundamental dos novos tempos porque garantiria benefícios superiores aos previstos pela CLT .
De fato, o número de cooperativas de trabalho saltou de 1.134, em dezembro de 1998, para 1556, em junho de 1999, de acordo com a Organização das Cooperativas do Brasil ( OCB ), sendo mais de 390 mil associados em todo o país e em entidades bem diferenciadas, como a Força Sindical, a CUT e o Movimento dos Sem Terra ( MST ).
No entanto, as alegações de que as cooperativas reconduzem ao mercado formal quem estava fora dele, com salários e vantagens muitas vezes mais altos que os previstos na CLT, por não ser o cooperado um simples funcionário, mas um sócio da entidade que tem um melhor rendimento porque decide mais democraticamente sobre o futuro da cooperativa é, no mínimo, utópica e irresponsável, haja vista que, apesar de ser algo que poderá ser concretizado, trazendo faticamente reais benefícios para a classe trabalhadora, diminuindo o desemprego e ampliando as vantagens trabalhistas, não é assim o quadro que hoje se apresenta..
Vejamos, as Cooperativas nasceram para ser um tipo de empreendimento econômico objetivando uma distribuição mais eqüitativa da riqueza no mercado de trabalho
Em 1844, na cidade de Rochdale, Inglaterra, deu-se o surgimento da primeira cooperativa, quando 28 tecelões, representando a massa trabalhadora explorada pelo capitalismo decidiram unir-se para organizá-la. Eles buscavam meios alternativos de subsistência. Desse modo, as cooperativas surgiram da crise gerada pelo capitalismo, buscando a não interferência e intermediação de outrem, isto é, fazendo à autogestão de seus próprios negócios.
Outro aspecto diz respeito à peculiaridade principiológica das cooperativas, onde deveria haver uma preponderância do fator social sobre o econômico, ao contrário do que tem ocorrido.
Os princípios cooperativistas se difundiram de maneira geral em todos os países. O Brasil não fugiu à regra, editando a Lei n. 5.764/71, que prescreve em seus artigos 3o e 4o :
Art 3o "celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviço para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum sem objetivo de lucro"
Art 4o "As cooperativas são sociedades de pessoal, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados, distinguindo-se das demais sociedades pelas seguintes características...(omissis )"
Significa que, em primeiro momento, os destinatários de suas atividades são os associados, e numa segunda fase, terceiros, desde que tal faculdade atenda aos objetivos sociais e esteja de conformidade com o presente na lei
Diz do Enunciado 331 do TST, incisos I, II e III: " I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário ( Lei n. 6019, de 3-1-74).
II – A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional ( ar. 37, II, da Constituição da República).
III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância ( lei n. 7102, de 20-6-83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta."
Pode-se, então, afirmar que as cooperativas de trabalho, enquanto executam serviços em empresas não praticam a terceirização prevista pelo enunciado em epígrafe, pois:
A cooperativa não é empresa especializada em prestar serviços a terceiros, como exige o Enunciado, devido a inversão harmônica dos fatores de produção, onde o fim principal é social e não econômico;
As cooperativas visam a promoção social de seus membros, movidos pelo ideal de eliminação do intermediário, figura necessária e caracterizadora da terceirização segundo o enunciado ;
Quando atuam, as cooperativas não estão voltadas para as atividades –meio, mas para qualquer atividade de seu tomador de serviços, o que colide com uma das principais exigências de regularidade da terceirização prevista pelo En 331.
Ao mesmo tempo, a Lei n° 8.949/94 acrescentou o parágrafo único ao art. 442 da CLT, dispondo sobre vínculo empregatício entre sócios, cooperativa e os tomadores de seus serviços, o que trouxe muitas transformações, uma verdadeira lacuna aberta no ordenamento jurídico trabalhista, especialmente quanto aos direitos sociais previstos no art. 7o da CF/88, pois estão proliferando cooperativas constituídas para o fim exclusivo de prestar serviços não especializados a terceiros. Os trabalhos contratados são, quase sempre, na colheita de café, no corte de cana-de-açúcar e outras atividades ligadas ao meio rural.
O sistema de arregimentação é bastante simples, bastando que o interessado se inscreva no quadro societário, passando então a ser denominado "sócio – cooperado". Assim, os tomadores de serviços, além de inúmeras vantagens, ainda ficam descomprometidos frente ao trabalhador, constituindo-se um total descaso para com os direitos desses explorados sócios.
Triste é de se constatar que todas essas entidades invocam o permissivo do parágrafo único do art. 442 e a Lei n. 5764/71, das cooperativas
As entidades cooperativas que se propõem a intermediar a mão-de-obra alheia não têm respaldo legal para funcionarem, já que invadem cearas afetas a atividades já regulamentadas, como é o caso da terceirização da mão-de-obra.
Quanto as cooperativas de trabalho rural, constata-se uma peculiaridade: a enorme quantidade de associados que congregam. Existem casos em que chegam a arregimentar mais de 10 mil trabalhadores, sem que a entidade ainda tenha completado um ano de funcionamento! Como, então, atender a regra do item XI, do art. 4, da Lei n 5764/71 que, limitando o espaço de atuação da sociedade cooperativa, dispõe que : " a área de admissão de associado fique limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestações de serviços"? Pelo que se sabe, a estrutura física da maioria das entidades é absolutamente rudimentar, os seus "alojamentos" não oferecem a menor condição de moradia e higiene, os trabalhadores ficam expostos a situações subumanas, de total degradação, como se fossem escravos não declarados, de uma "instituição" que explora afrontosamente os direitos sociais e de trabalho mais básicos e elementares, sob o manto da denominação de "cooperativas de trabalho".
Alguns casos examinados, traduzem-se em verdadeiras aberrações. De acordo com o relato dos agentes de inspeção do trabalho, da DRT- MG, houve casos em que os dirigentes têm atividades diversas das que informam nas atas de assembléia de fundação: alguns comerciantes e outros egressos da própria clandestinidade de aliciamentos ( gatos ).
Trabalho rural e comércio são atividades que não se interagem de maneira a ensejar interesse cooperativista. Trata-se, na verdade, de um novo negócio, e rentável, ao que tudo indica!
Na grosseira forma de elaboração de suas normas, as entidades procuram cercar-se da máxima segurança jurídica, porém, toda ela contra o seu próprio quadro societário
Diz o parágrafo único do artigo 442 da CLT que : "Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela". Analisando de forma crítica, a quem diga que o citado parágrafo é uma nova forma de contratação trabalhista, uma relação informal, sem carteira de trabalho, sem registro, sem recolhimentos, enfim, com absoluta ausência de qualquer compromisso com a ordem jurídica vigente.
Ao mesmo tempo, o citado parágrafo não se aplica às entidades cooperativas que visam unicamente a merchandising de mão-de-obra, vez que o próprio objeto atenta contra a dignidade do trabalhador, e seus atos constitutivos e normas de funcionamento negam princípios básicos da atual CF, especialmente os tutelares do trabalho, violam dispositivos elementares de suporte do hipossuficiente, plasmados no ordenamento jurídico trabalhista.
Caracterizam-se, hoje, especialmente as cooperativas de trabalho rural, em um verdadeiro oportunismo visando à fraude, ainda que as custas da miséria alheia, bastando, para isso, observar-se o alto nível de analfabetismo ente os associados, presas fáceis para os predadores, nascendo verdadeiros bolsões de pobreza entre os trabalhadores que, na busca de um emprego, acabam se tornando escravos desses comerciantes
No que diz respeito a Lei n 5764/71, temos que esta condiciona a constituição das sociedades cooperativas, dentre outras, à prestação de serviços aos associados ( art 4o, não compreendendo aliciamento de trabalhadores braçais, sob enganosa denominação e falsos propósitos cooperativistas, colocando-os à margem de quaisquer das garantias constitucionais, erigidas como suporte mínimo assegurado a todo trabalhador)
Feita esta análise, longe de querer encerrar o tema, que é muito complexo, conclui-se que, como diversos outros institutos do direito, as cooperativas têm existido de duas formas absolutamente distintas: a ideal e a real. Assim, não podemos incidir no erro de pensar no modelo ideal como sendo a realidade de nossos trabalhadores, porque não o é..
Temos de tomar consciência que estamos, cotidianamente, diante de flagrantes desrespeitos aos direitos do trabalhador, quando tais cooperativas utilizam-se dos permissivos legais para burlar a lei. Parte delas estão abrigando verdadeiros escravos não declarados, e esta é, infelizmente, a nossa realidade, que temos de admitir e reconhecer, para só assim poder modificá-la.
terça-feira, 1 de maio de 2007
O tema relativo às cooperativas de trabalho tem despertado o interesse dos juristas, que levantam questões fundamentais capazes de revelar a fraude que existe por trás da contratação de empregados por meio de interposta pessoa. Entretanto, quando essa realidade se traduz em uma situação concreta, o problema por vezes é enfrentado com certo descaso. Tenho verificado despreocupação com o resultado prático e com a repercussão social de uma sentença que verse relação de trabalho perpetrada por intermédio de uma cooperativa de prestação de serviços.
Quando nós, Juízes do Trabalho, estamos diante de um processo em que um trabalhador reclama vínculo de emprego por haver sido contratado sob o manto de uma cooperativa, o exame da situação fática não pode se restringir à análise superficial de documentos que sabemos haver sido previamente confeccionados e assinados quando da assunção ao posto de trabalho. Não é mais possível, diante dos princípios que orientam nosso Estado Democrático de Direito e presente o compromisso social da Justiça do Trabalho, examinar situações tais com olhos voltados apenas para as formalidades exigidas no texto de Lei. É preciso perseguir o que de real há por trás dos papéis, dos estatutos e das fórmulas.
Esse rápido ensaio pretende apenas alertar para a necessidade de que os Juízes do Trabalho retomem seu papel de garantidores dos direitos sociais arduamente conquistados pelos trabalhadores brasileiros, e não sirvam – com os mesmos olhos vendados da deusa Thêmis - aos mecanismos de precarização e supressão de direitos fundamentais mínimos.
Tenho examinado os processos que chegam para a instrução, envolvendo trabalho prestado por "cooperativados". Até hoje não houve um único feito em que a instrução processual tenha indicado resultado diverso: em todas as demandas, a situação fática revela a existência de um trabalhador que coloca a sua mão-de-obra à disposição da cooperativa ou de terceiro com quem ela mantém contrato de prestação de serviços, em troca de um valor fixo por mês.
Esse trabalhador se submete a controle de horário, obedece ordens e tem descontados os dias em que porventura faltar ao serviço. É contratado na sede da tomadora dos serviços e lá realiza suas atividades, sendo, via de regra, sujeito às ordens dos empregados que lá trabalham. Muitas vezes, a investigação dos fatos revela pessoas laborando, na condição de ‘cooperativadas’, ao lado de outras que, embora exerçam exatamente a mesma atividade, detêm a condição de empregadas.
O mais interessante é que essa situação fática não é negada pelos representantes das cooperativas ou das tomadoras dos serviços. Embora tenham incorporado a idéia de que a denominação "cooperativa" tem o poder mágico de eximir os empregadores reais de qualquer responsabilidade sobre o trabalhador que contratam, essas pessoas costumam revelar a realidade da relação que se estabelece sob o manto de pretensa cooperativa. Alguns exemplos de declarações prestadas por prepostos demonstram verdadeiro escárnio com a legislação trabalhista. Em algum momento da recente história de fragilização dos direitos trabalhistas perdeu-se a mais elementar noção dos princípios que regem o direito do trabalho, dos fundamentos que justificam a sua existência.
Assim é que tais prepostos não têm pejo em revelar a existência de "paleteadores-empregados" e "paleteadores-cooperativados", pessoas que exercem a mesma atividade, mas são (des) protegidos de modo diferente. Ou de "cooperativados-operadores" e "cooperativados-associados". Essa última distinção se refere aos cooperados "recrutados" junto aos postos de trabalho, para a prestação de serviços, então classificados como "cooperativados-operadores", e aqueles que são somente associados, ou sejam, não prestam serviços, mas apenas auferem as vantagens decorrentes dos contratos de prestação de serviços que firmam. A prova oral costuma revelar, também, que os trabalhadores são recrutados no próprio local de trabalho, passando, muitas vezes, da condição de empregado à condição de cooperativado. A diferença é a exclusão dos direitos que anteriormente eram garantidos.
Essa é a hipótese verificada em um processo que recentemente examinei, em que restou evidenciado haver o trabalhador prestado serviços por intermédio de uma cooperativa, na sede de um hospital público, tendo – antes e após tal período -, trabalhado como empregado diretamente contratado pela referida entidade, na mesma função e sob as ordens das mesmas pessoas. A preposta da cooperativa, quando ouvida em juízo, revelou que a diretoria da cooperativa era composta pelas mesmas pessoas, desde a sua fundação. Revelou, também, quanto ao modo de atuação da cooperativa, que ao ganhar a licitação para prestar serviços ao hospital, realizaram uma reunião com os empregados da entidade, propondo a adesão à cooperativa. Deram aos então empregados da tomadora dos serviços a "opção" de passarem à situação de cooperativados ou perderem o emprego.
Assim agindo, as pretensas cooperativas de trabalho invertem de modo absoluto a lógica prevista na Lei 5.764-71, que preconiza a adesão voluntária de pessoas que "reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro" (artigo 3º). No caso, os trabalhadores detentores da condição de celetistas são "convidados" a aderir à Cooperativa, tendo por segunda opção o desemprego.
A perversidade repousa na circunstância de que o empregado se vê obrigado a abrir mão das garantias que até então detinha, para não perder a fonte de sua subsistência. Tais circunstâncias certamente escandalizam a todos nós. Entretanto, ao contrário do que se pode pensar, não se trata de situação excepcional. Essa é a regra. Basta perguntar. Basta perder algumas horas instruindo com cuidado um processo dessa natureza, para percebermos que a regra dentre as cooperativas de prestação de serviços tem sido exatamente essa!
A realidade é, pois, simples de ser verificada: os trabalhadores permanecem realizando as mesmas atividades, sob o comando das mesmas pessoas, no mesmo local. Entretanto, seus salários são reduzidos pela metade e direitos antes garantidos, tal como pagamento de horas extras e de adicional de insalubridade, são sumariamente suprimidos. Essa prática, em um país como o Brasil, que conta com milhões de trabalhadores desempregados, equivale a tornar letra morta todas as garantias arduamente conquistadas no decorrer dos anos e consubstanciadas na CLT.
Como Juízes do Trabalho, não podemos olvidar o que significa o verdadeiro trabalho cooperativado. Para isso, basta consultar o texto da Lei específica. O trabalho cooperativado implica compromisso de integralização do capital-social e participação nos resultados da associação, de sorte a garantir melhoria nas condições daqueles que, unidos, obtêm sucesso maior do que o que seria possível, caso atuassem separadamente. Assim dispõe o artigo 4º da Lei 5.764-71. Se os pretensos cooperativados recebem salários fixos são, à evidência, empregados, pois colocam sua mão-de-obra à disposição de terceiros, mediante remuneração, sem que o lucro ou o prejuízo advindo da atividade cooperativa seja com eles dividido.
Diante deste cenário de total desconsideração pelo trabalhador e manifesta fraude, afigura-se inaplicável o quanto disposto na Lei 8.949-94. Aludida Lei, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 442 da CLT, não autoriza a contratação de empregados de modo temporário, sem o registro do vínculo. Essa Lei, na realidade, apenas refere que não há formação de vínculo de emprego entre a cooperativa e seus associados, e entre estes e os tomadores dos serviços. Portanto, apenas traduz o óbvio, porque disciplina matéria já alcançada pelo artigo 90 da Lei 5.764-71.
É evidente que entre os associados de cooperativa que atenda os requisitos do artigo 3º da Lei 5.764-71 sequer poder-se-ia cogitar da existência de relação jurídica de emprego. Tal dispositivo prevê que na verdadeira sociedade cooperativa as pessoas "reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro", com a finalidade de melhorar a remuneração e as condições de trabalho pessoal de seus associados. Porém, em todos os casos que até hoje examinei, sequer se vislumbram os caracteres de uma verdadeira cooperativa.
É inconcebível cogitar-se de cooperativa que tem por escopo a prestação de serviço subordinado, em que os cooperativados não detêm os meios de produção, mas, apenas, colocam sua mão-de-obra à disposição de terceiros. Ao examinarmos as situações concretas, não demoramos a perceber que as relações estabelecidas entre os pretensos cooperativados e as tomadoras dos serviços em tudo se assemelham à relação de emprego. A única diferença repousa na circunstância de que uma alteração legal de finalidade duvidosa fez surgir a possibilidade de que tais trabalhadores fossem ‘recrutados’, sem que sequer as garantias afetas ao denominado ‘contrato mínimo’ lhes fossem asseguradas.
Nesse sentido, a modificação introduzida no artigo 442 da CLT deve ser encarada em seus precisos termos, ou seja, como mera repetição do que diz a legislação específica e não como modo de supressão de direitos fundamentais do trabalhador. No máximo estaríamos autorizados a concluir, após um exame mais crítico do contexto social em que editada essa alteração legal, tenha a nova redação do artigo 442 da CLT sido formulada com a intenção de abrir espaço a proliferação indevida de pseudo-cooperativas fraudulentas. Tentemos, porém, manter a fé na idoneidade do legislador, para considerar tenha havido mera repetição dos termos da Lei específica, para melhor esclarecer os cidadãos a propósito do vínculo que efetivamente se estabelece entre uma verdadeira cooperativa e seus colaboradores.
Ora, entre um grupo de pessoas que se reúne em função de suas habilidades específicas, para o efeito de juntos obter melhor resultado, competindo em melhores condições no mercado de trabalho e, com isso, obtendo maior lucro, é óbvio que sequer há cogitar da existência de vínculo. Trabalhadores assim organizados dividem o lucro do trabalho que realizam, participam das decisões coletivas, discutem e decidem o modo e as condições como o trabalho será produzido e ofertado a terceiros.
Quando há "cooperativados operadores"; quando há recrutamento de pessoal para trabalhar mediante remuneração fixa; quando existe subordinação e manifesta diferença entre membros de uma mesma cooperativa (uns coordenam, mandam e são melhor remunerados, enquanto outros obedecem, se sujeitam e são pior remunerados), não é possível pensar em cooperativismo!
Tanto já se escreveu sobre a fraude nas cooperativas de trabalho. Porém, quando examino um processo em que são colacionadas decisões judiciais chancelando essa prática de contratação de trabalhadores sem as garantias previstas na CLT, percebo que o muito ainda tem sido insuficiente para fazer perceber a relevância do tema.
As cooperativas de trabalho, os ateliês de prestação de serviço, as ‘terceirizadas’, constituem, todas elas, figuras recentemente introduzidas no cenário das relações trabalhistas, com uma finalidade evidente: diminuir custos. Não é por acaso que a Lei 5.764, de 1971, tenha permanecido esquecida por mais de vinte anos, para só agora se tornar tão atraente àqueles que pretendem formar um verdadeiro negócio empresarial, objetivando lucro com redução de gastos.
O objetivo é nobre: reduzir gastos. Entretanto, parte da premissa de que o trabalhador deve ser sacrificado, com a supressão de direitos, para que o negócio se mantenha íntegro. Inverte a lógica de que o empregador é quem deve suportar o risco do empreendimento. Transfere para o empregado, parte hipossuficiente da relação de trabalho, o ônus daí decorrente.
Quando examino situações como aquela antes mencionada, de trabalhadores recrutados em seu local de trabalho e "convidados" a assumir a situação de cooperativados, sob pena de perderem seus empregos, percebo que o óbvio, o essencial, no que tange ao direito do trabalho, tem sido reiteradamente olvidado. Não apenas pelas pessoas que engendram e praticam essa espécie de fraude, mas também por operadores jurídicos que fecham os olhos à realidade e chancelam tais condutas ilegais.
Não fosse o descomprometimento de parte do Poder Judiciário Trabalhista, não fosse a inércia por parte de alguns (felizmente cada vez menos!) membros da Delegacia Regional do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, a situação não teria chegado ao ponto em que chegou. Na região do Vale dos Sinos, no Rio Grande do Sul, várias cooperativas de trabalho atuam de modo manifestamente fraudulento, prestando serviços, inclusive, a órgãos e empresas públicas.
É importante percebermos o que significa, em uma perspectiva maior, a aceitação da prática de contratação de trabalhadores por meio de interposta pessoa, eximindo-se – o verdadeiro beneficiário da mão-de-obra – dos encargos decorrentes de uma relação de emprego. O malefício não se traduz apenas nas perdas imediatas desse trabalhador. Está consubstanciado, isso sim, no retrocesso que representa. Anos de conquistas trabalhistas são trocadas por absolutamente nada, apenas para proteger a lógica do capital. Não há, porém, sociedade capitalista que subsista, quando formada por um povo espoliado, cujos direitos mínimos são desrespeitados.
Esse trabalhador antes mencionado, contratado por um hospital público, que teve sua remuneração reduzida e suprimidos os direitos ao FGTS, às férias, à gratificação natalina, às horas extras e ao adicional de insalubridade, tem sua dignidade abalada. Tal situação, multiplicada aos milhares – tal é a quantidade de cooperativas de serviço atuando atualmente – resulta num povo humilhado, destituído de sua dignidade humana, reduzido à condição de mero sobrevivente. Um povo assim constituído, não consome, apenas sobrevive.
Por isso, a lógica do capital é perversa sob qualquer ângulo de análise. É perversa quando atribui ao empregado o ônus do empreendimento. É perversa quando retira direitos já conquistados, destituindo o homem de sua dignidade e, pois, da condição que o diferencia dos animais. É perversa quando gera uma sociedade de sobreviventes que, porque espoliados, não consomem e, não consumindo, não geram riqueza, não movimentam a máquina capitalista. É preciso lembrar que o argumento de que é melhor ter um trabalho, mesmo cooperativado, do que estar desempregado, já serviu para justificar a prática da escravatura, por várias décadas, em nosso país.
A proposta que faço a todos os operadores jurídicos é simples: leiam, com cuidado, a lei que trata do trabalho cooperativado. Em seguida, deitem os olhos, ainda que com brevidade, sobre os primeiros artigos da nossa Constituição Federal. Examinem, então, o texto da CLT. Depois disso, analisem com máximo cuidado as questões que envolvem cooperativas de prestação de serviços, colham todas as declarações possíveis, a fim de tentar perceber a realidade que está por trás dos documentos formalmente produzidos. Se perdermos um pouco de tempo agora, evitaremos a necessidade de, em um futuro próximo, sermos obrigados a lutar pela reconquista de direitos trabalhistas já consolidados, que agonizam diante da atitude passiva daqueles que chancelam essa prática odiosa!
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Quando nós, Juízes do Trabalho, estamos diante de um processo em que um trabalhador reclama vínculo de emprego por haver sido contratado sob o manto de uma cooperativa, o exame da situação fática não pode se restringir à análise superficial de documentos que sabemos haver sido previamente confeccionados e assinados quando da assunção ao posto de trabalho. Não é mais possível, diante dos princípios que orientam nosso Estado Democrático de Direito e presente o compromisso social da Justiça do Trabalho, examinar situações tais com olhos voltados apenas para as formalidades exigidas no texto de Lei. É preciso perseguir o que de real há por trás dos papéis, dos estatutos e das fórmulas.
Esse rápido ensaio pretende apenas alertar para a necessidade de que os Juízes do Trabalho retomem seu papel de garantidores dos direitos sociais arduamente conquistados pelos trabalhadores brasileiros, e não sirvam – com os mesmos olhos vendados da deusa Thêmis - aos mecanismos de precarização e supressão de direitos fundamentais mínimos.
Tenho examinado os processos que chegam para a instrução, envolvendo trabalho prestado por "cooperativados". Até hoje não houve um único feito em que a instrução processual tenha indicado resultado diverso: em todas as demandas, a situação fática revela a existência de um trabalhador que coloca a sua mão-de-obra à disposição da cooperativa ou de terceiro com quem ela mantém contrato de prestação de serviços, em troca de um valor fixo por mês.
Esse trabalhador se submete a controle de horário, obedece ordens e tem descontados os dias em que porventura faltar ao serviço. É contratado na sede da tomadora dos serviços e lá realiza suas atividades, sendo, via de regra, sujeito às ordens dos empregados que lá trabalham. Muitas vezes, a investigação dos fatos revela pessoas laborando, na condição de ‘cooperativadas’, ao lado de outras que, embora exerçam exatamente a mesma atividade, detêm a condição de empregadas.
O mais interessante é que essa situação fática não é negada pelos representantes das cooperativas ou das tomadoras dos serviços. Embora tenham incorporado a idéia de que a denominação "cooperativa" tem o poder mágico de eximir os empregadores reais de qualquer responsabilidade sobre o trabalhador que contratam, essas pessoas costumam revelar a realidade da relação que se estabelece sob o manto de pretensa cooperativa. Alguns exemplos de declarações prestadas por prepostos demonstram verdadeiro escárnio com a legislação trabalhista. Em algum momento da recente história de fragilização dos direitos trabalhistas perdeu-se a mais elementar noção dos princípios que regem o direito do trabalho, dos fundamentos que justificam a sua existência.
Assim é que tais prepostos não têm pejo em revelar a existência de "paleteadores-empregados" e "paleteadores-cooperativados", pessoas que exercem a mesma atividade, mas são (des) protegidos de modo diferente. Ou de "cooperativados-operadores" e "cooperativados-associados". Essa última distinção se refere aos cooperados "recrutados" junto aos postos de trabalho, para a prestação de serviços, então classificados como "cooperativados-operadores", e aqueles que são somente associados, ou sejam, não prestam serviços, mas apenas auferem as vantagens decorrentes dos contratos de prestação de serviços que firmam. A prova oral costuma revelar, também, que os trabalhadores são recrutados no próprio local de trabalho, passando, muitas vezes, da condição de empregado à condição de cooperativado. A diferença é a exclusão dos direitos que anteriormente eram garantidos.
Essa é a hipótese verificada em um processo que recentemente examinei, em que restou evidenciado haver o trabalhador prestado serviços por intermédio de uma cooperativa, na sede de um hospital público, tendo – antes e após tal período -, trabalhado como empregado diretamente contratado pela referida entidade, na mesma função e sob as ordens das mesmas pessoas. A preposta da cooperativa, quando ouvida em juízo, revelou que a diretoria da cooperativa era composta pelas mesmas pessoas, desde a sua fundação. Revelou, também, quanto ao modo de atuação da cooperativa, que ao ganhar a licitação para prestar serviços ao hospital, realizaram uma reunião com os empregados da entidade, propondo a adesão à cooperativa. Deram aos então empregados da tomadora dos serviços a "opção" de passarem à situação de cooperativados ou perderem o emprego.
Assim agindo, as pretensas cooperativas de trabalho invertem de modo absoluto a lógica prevista na Lei 5.764-71, que preconiza a adesão voluntária de pessoas que "reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro" (artigo 3º). No caso, os trabalhadores detentores da condição de celetistas são "convidados" a aderir à Cooperativa, tendo por segunda opção o desemprego.
A perversidade repousa na circunstância de que o empregado se vê obrigado a abrir mão das garantias que até então detinha, para não perder a fonte de sua subsistência. Tais circunstâncias certamente escandalizam a todos nós. Entretanto, ao contrário do que se pode pensar, não se trata de situação excepcional. Essa é a regra. Basta perguntar. Basta perder algumas horas instruindo com cuidado um processo dessa natureza, para percebermos que a regra dentre as cooperativas de prestação de serviços tem sido exatamente essa!
A realidade é, pois, simples de ser verificada: os trabalhadores permanecem realizando as mesmas atividades, sob o comando das mesmas pessoas, no mesmo local. Entretanto, seus salários são reduzidos pela metade e direitos antes garantidos, tal como pagamento de horas extras e de adicional de insalubridade, são sumariamente suprimidos. Essa prática, em um país como o Brasil, que conta com milhões de trabalhadores desempregados, equivale a tornar letra morta todas as garantias arduamente conquistadas no decorrer dos anos e consubstanciadas na CLT.
Como Juízes do Trabalho, não podemos olvidar o que significa o verdadeiro trabalho cooperativado. Para isso, basta consultar o texto da Lei específica. O trabalho cooperativado implica compromisso de integralização do capital-social e participação nos resultados da associação, de sorte a garantir melhoria nas condições daqueles que, unidos, obtêm sucesso maior do que o que seria possível, caso atuassem separadamente. Assim dispõe o artigo 4º da Lei 5.764-71. Se os pretensos cooperativados recebem salários fixos são, à evidência, empregados, pois colocam sua mão-de-obra à disposição de terceiros, mediante remuneração, sem que o lucro ou o prejuízo advindo da atividade cooperativa seja com eles dividido.
Diante deste cenário de total desconsideração pelo trabalhador e manifesta fraude, afigura-se inaplicável o quanto disposto na Lei 8.949-94. Aludida Lei, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 442 da CLT, não autoriza a contratação de empregados de modo temporário, sem o registro do vínculo. Essa Lei, na realidade, apenas refere que não há formação de vínculo de emprego entre a cooperativa e seus associados, e entre estes e os tomadores dos serviços. Portanto, apenas traduz o óbvio, porque disciplina matéria já alcançada pelo artigo 90 da Lei 5.764-71.
É evidente que entre os associados de cooperativa que atenda os requisitos do artigo 3º da Lei 5.764-71 sequer poder-se-ia cogitar da existência de relação jurídica de emprego. Tal dispositivo prevê que na verdadeira sociedade cooperativa as pessoas "reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro", com a finalidade de melhorar a remuneração e as condições de trabalho pessoal de seus associados. Porém, em todos os casos que até hoje examinei, sequer se vislumbram os caracteres de uma verdadeira cooperativa.
É inconcebível cogitar-se de cooperativa que tem por escopo a prestação de serviço subordinado, em que os cooperativados não detêm os meios de produção, mas, apenas, colocam sua mão-de-obra à disposição de terceiros. Ao examinarmos as situações concretas, não demoramos a perceber que as relações estabelecidas entre os pretensos cooperativados e as tomadoras dos serviços em tudo se assemelham à relação de emprego. A única diferença repousa na circunstância de que uma alteração legal de finalidade duvidosa fez surgir a possibilidade de que tais trabalhadores fossem ‘recrutados’, sem que sequer as garantias afetas ao denominado ‘contrato mínimo’ lhes fossem asseguradas.
Nesse sentido, a modificação introduzida no artigo 442 da CLT deve ser encarada em seus precisos termos, ou seja, como mera repetição do que diz a legislação específica e não como modo de supressão de direitos fundamentais do trabalhador. No máximo estaríamos autorizados a concluir, após um exame mais crítico do contexto social em que editada essa alteração legal, tenha a nova redação do artigo 442 da CLT sido formulada com a intenção de abrir espaço a proliferação indevida de pseudo-cooperativas fraudulentas. Tentemos, porém, manter a fé na idoneidade do legislador, para considerar tenha havido mera repetição dos termos da Lei específica, para melhor esclarecer os cidadãos a propósito do vínculo que efetivamente se estabelece entre uma verdadeira cooperativa e seus colaboradores.
Ora, entre um grupo de pessoas que se reúne em função de suas habilidades específicas, para o efeito de juntos obter melhor resultado, competindo em melhores condições no mercado de trabalho e, com isso, obtendo maior lucro, é óbvio que sequer há cogitar da existência de vínculo. Trabalhadores assim organizados dividem o lucro do trabalho que realizam, participam das decisões coletivas, discutem e decidem o modo e as condições como o trabalho será produzido e ofertado a terceiros.
Quando há "cooperativados operadores"; quando há recrutamento de pessoal para trabalhar mediante remuneração fixa; quando existe subordinação e manifesta diferença entre membros de uma mesma cooperativa (uns coordenam, mandam e são melhor remunerados, enquanto outros obedecem, se sujeitam e são pior remunerados), não é possível pensar em cooperativismo!
Tanto já se escreveu sobre a fraude nas cooperativas de trabalho. Porém, quando examino um processo em que são colacionadas decisões judiciais chancelando essa prática de contratação de trabalhadores sem as garantias previstas na CLT, percebo que o muito ainda tem sido insuficiente para fazer perceber a relevância do tema.
As cooperativas de trabalho, os ateliês de prestação de serviço, as ‘terceirizadas’, constituem, todas elas, figuras recentemente introduzidas no cenário das relações trabalhistas, com uma finalidade evidente: diminuir custos. Não é por acaso que a Lei 5.764, de 1971, tenha permanecido esquecida por mais de vinte anos, para só agora se tornar tão atraente àqueles que pretendem formar um verdadeiro negócio empresarial, objetivando lucro com redução de gastos.
O objetivo é nobre: reduzir gastos. Entretanto, parte da premissa de que o trabalhador deve ser sacrificado, com a supressão de direitos, para que o negócio se mantenha íntegro. Inverte a lógica de que o empregador é quem deve suportar o risco do empreendimento. Transfere para o empregado, parte hipossuficiente da relação de trabalho, o ônus daí decorrente.
Quando examino situações como aquela antes mencionada, de trabalhadores recrutados em seu local de trabalho e "convidados" a assumir a situação de cooperativados, sob pena de perderem seus empregos, percebo que o óbvio, o essencial, no que tange ao direito do trabalho, tem sido reiteradamente olvidado. Não apenas pelas pessoas que engendram e praticam essa espécie de fraude, mas também por operadores jurídicos que fecham os olhos à realidade e chancelam tais condutas ilegais.
Não fosse o descomprometimento de parte do Poder Judiciário Trabalhista, não fosse a inércia por parte de alguns (felizmente cada vez menos!) membros da Delegacia Regional do Trabalho e do Ministério Público do Trabalho, a situação não teria chegado ao ponto em que chegou. Na região do Vale dos Sinos, no Rio Grande do Sul, várias cooperativas de trabalho atuam de modo manifestamente fraudulento, prestando serviços, inclusive, a órgãos e empresas públicas.
É importante percebermos o que significa, em uma perspectiva maior, a aceitação da prática de contratação de trabalhadores por meio de interposta pessoa, eximindo-se – o verdadeiro beneficiário da mão-de-obra – dos encargos decorrentes de uma relação de emprego. O malefício não se traduz apenas nas perdas imediatas desse trabalhador. Está consubstanciado, isso sim, no retrocesso que representa. Anos de conquistas trabalhistas são trocadas por absolutamente nada, apenas para proteger a lógica do capital. Não há, porém, sociedade capitalista que subsista, quando formada por um povo espoliado, cujos direitos mínimos são desrespeitados.
Esse trabalhador antes mencionado, contratado por um hospital público, que teve sua remuneração reduzida e suprimidos os direitos ao FGTS, às férias, à gratificação natalina, às horas extras e ao adicional de insalubridade, tem sua dignidade abalada. Tal situação, multiplicada aos milhares – tal é a quantidade de cooperativas de serviço atuando atualmente – resulta num povo humilhado, destituído de sua dignidade humana, reduzido à condição de mero sobrevivente. Um povo assim constituído, não consome, apenas sobrevive.
Por isso, a lógica do capital é perversa sob qualquer ângulo de análise. É perversa quando atribui ao empregado o ônus do empreendimento. É perversa quando retira direitos já conquistados, destituindo o homem de sua dignidade e, pois, da condição que o diferencia dos animais. É perversa quando gera uma sociedade de sobreviventes que, porque espoliados, não consomem e, não consumindo, não geram riqueza, não movimentam a máquina capitalista. É preciso lembrar que o argumento de que é melhor ter um trabalho, mesmo cooperativado, do que estar desempregado, já serviu para justificar a prática da escravatura, por várias décadas, em nosso país.
A proposta que faço a todos os operadores jurídicos é simples: leiam, com cuidado, a lei que trata do trabalho cooperativado. Em seguida, deitem os olhos, ainda que com brevidade, sobre os primeiros artigos da nossa Constituição Federal. Examinem, então, o texto da CLT. Depois disso, analisem com máximo cuidado as questões que envolvem cooperativas de prestação de serviços, colham todas as declarações possíveis, a fim de tentar perceber a realidade que está por trás dos documentos formalmente produzidos. Se perdermos um pouco de tempo agora, evitaremos a necessidade de, em um futuro próximo, sermos obrigados a lutar pela reconquista de direitos trabalhistas já consolidados, que agonizam diante da atitude passiva daqueles que chancelam essa prática odiosa!
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Passados quase dez anos da introdução do parágrafo único ao art. 442 da CLT, a realidade do mundo do trabalho se encarregou de mostrar o quão prejudicial aos trabalhadores foi a declaração de que não havia vínculo entre o sócio e a cooperativa nem entre este (o sócio) e o tomador de serviços.
A inserção do parágrafo único no art. 442 da CLT. Contexto da época.
1994. Cenário: implementação dos desígnios do Consenso de Washington. O Brasil deixa de ser considerado país subdesenvolvido para ser denominado país em desenvolvimento. Acontecem medidas políticas para o desmonte da estrutura administrativa do Estado e desregulamentação do trabalho, com medidas flexibilizadoras, para citar as que se relacionam com o assunto em foco.
Após a queda do Muro de Berlim, o capital não encontrou mais fronteiras. Sua inexorável marcha sobre o globo, com o consumismo e revoluções tecnológicas marcantes, alterou o perfil do mundo do trabalho. A busca do lucro pela especulação fácil, a mudança de investimentos para as bolsas de valores e papéis, não mais na produção, remodelaram o perfil do empreendimento econômico de sucesso. O dinheiro deixou de cumprir sua função social, passando, cada vez mais, a girar nas mãos dos mega-especuladores, que, por sua vez, não respeitaram fronteiras, nem mesmo Constituições, pela busca do poder. Tais fatos aceleraram as desigualdades econômicas e sociais, atingindo principalmente os trabalhadores. Subiram (e sobem) os índices de desemprego em toda a América Latina, filial do império americano ditador. O trabalho informal passou a ser uma saída de sobrevivência, não por opção, mas por pressão do mercado e omissão do Estado intitulado social. Conseqüentemente, houve queda na arrecadação de tributos, principalmente das contribuições sociais previdenciárias, uma das justificativas para as reformas previdenciárias.
O contexto em que inserido o parágrafo único no artigo 442 da CLT em 12.12.1994 é de insegurança política e omissão do Estado, enquanto Estado-Social. Nem o governo compreendeu, ou não queria ver, o que se passava e para onde poderia caminhar o mundo do trabalho assim, à merce do mercado. Ainda hoje invoca-se a flexibilização como a salvação do Direito do Trabalho. Apregoa-se que ela é apenas permitir que os trabalhadores negociem, coletivamente, com seus empregadores, os direitos da relação de trabalho. Também invoca-se que os trabalhadores podem se salvar coletivamente, se, unidos por laços de solidariedade e simpatia, formarem cooperativas de mão-de-obra. Sim! Pessoas que não puderam freqüentar bancos escolares ou obter diplomas, mas tiveram na escola da vida a dura lição da sobrevivência, aprendizes do "pau-pra-toda-obra", devem se organizar, até pela evidente necessidade de conseguir o pão de cada dia. Então introduz-se na CLT o seguinte dispositivo, cuja iniciativa foi do Poder Legislativo, legitimação inegavelmente popular:
Art. 442. (...)
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre este e os tomadores de serviços daquelas.
Insere-se o dispositivo no contraponto do ato-fato trabalho disposto no caput, que evidentemente faz prevalecer a realidade vivida. Abre-se um novo caminho para a terceirização de serviços, agora possível para outros setores do empreendimento econômico que não as atividades-meio de limpeza, conservação e vigilância. Veja-se, o texto do parágrafo único retro repete o disposto no art. 90 da Lei 5.764/71: "Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados", mas acrescenta a contradição: nem entre este e os tomadores de serviço daquelas. O que se depreende da leitura é que está a se tratar das cooperativas de mão-de-obra, que nada produzem no mercado (bens ou serviços), nem dispõem de capital, equipamentos e instalações para venderem "seu peixe" (áreas agrícola, industrial, artesanal, de crédito), nem se compõem de profissionais liberais autônomos (médicos, dentistas e taxistas, por exemplo).
A CLT contém regras para os trabalhadores urbanos e rurais com vínculo de emprego. Se a relação de trabalho não é de emprego, rege-se pela lei própria. É o caso do sócio cooperativado. Se a cooperativa é legal e efetivamente potencializa a trabalho autônomo de cada um, estando presentes as características do art. 4º da Lei 5.764/71, com a prevalência do princípio da solidariedade, não se cogita da aplicação das regras da CLT. Basta o art. 90 da referida lei. Ou seja, se não há vínculo entre o sócio e a cooperativa, porque correta a relação entre eles, muito menos entre o sócio e o terceiro. O parágrafo único do art. 442 da CLT vai de encontro aos princípios do Direito do Trabalho, pois deixa implícita a possibilidade de intermediação de mão-de-obra.
A redução dos custos com a contratação de cooperativas de mão-de-obra até pode ser economicamente interessante para o tomador, mas representa um défict social pesado ao país. É solução absolutamente precária e imediatista, assim como é para o trabalhador "o ganhar hoje para comer hoje", pois é instituto que precariza ainda mais o mundo do trabalho, cujos efeitos ondulatórios serão suportados, inexoravelmente, pela massa trabalhadora, maioria da sociedade brasileira.
O que fazem as cooperativas de mão-de-obra. Cooperar é relação que aponta para simbiose, ajuda mútua, participação de pessoas com objetivos comuns e um certo grau de afetividade pela finalidade a ser alcançada., trabalho em comum. As cooperativas, sendo sociedade de pessoas, são constituídas para prestar serviços aos associados (essa é a finalidade maior), podendo adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, até mesmo misturarem esses objetivos, restrição feita apenas ao serviço de crédito. Desses dados, se extraem dois princípios importantes para a qualificação das cooperativas, segundo o magistério de Maurício Godinho Delgado: o princípio da dupla qualidade, pelo qual se entende que o sócio, além de ser sócio-colaborador e participante nas atividades, é também cliente da sociedade, em relação aos serviços que ela oferece; e o princípio da retribuição diferenciada, que assegura ao sócio cooperativado ganhos maiores que obteria se estivesse atuando de forma sozinha e autônoma no mercado, através das cotas-partes que subscreveu e que lhe geram o rendimento proporcional, além de manter sua participação no a) fundo de reserva para eventuais perdas e ampliação de suas atividades (10%) e b) no fundo de assistência técnica, educacional e social, inclusive para seus familiares (5%).
À luz de tais dados, as cooperativas de mão-de-obra não detém bens ou insumos próprios, ao contrário, necessitam das instalações de outras empresas que necessariamente devem ser tomadoras dos seus serviços, sob pena de inexistirem. Tal ramo de cooperativa não interage no mercado em livre concorrência, oferecendo produtos ou serviços seus, mas precisa deslocar a energia produtiva de seus associados para outras empresas que se beneficiem diretamente dessa força trazida pelo homem. Ou seja, estão atuando no espaço da terceirização, nas relações triangulares trabalhistas. Embora o ramo da mão-de-obra não ser impedimento para a concreção dos princípios antes referidos, na prática se tem constatado fraudes, ou na constituição das cooperativas de mão-de-obra, ou no andamento ou mesmo na contratação com terceiros.
O princípio da solidariedade que informa a sociedade cooperativa não se choca com a finalidade de lucro do sistema econômico capitalista a que estamos, o Brasil, sujeitos. A cooperativa pode e deve auferir lucro, no entanto, deve dividir tais lucros em benefício dela mesma e especialmente dos seus sócios, já que uma das razões de sua existência é a prestação de benefícios aos sócios, pois potencializa o trabalho individual. Então, manter a prática da solidariedade é mais do que obter lucro simplesmente, mas sim, empregá-lo para os membros da sociedade. O que se tem observado, é que os gestores das cooperativas ficam com o lucro, repassando aos cooperativados apenas o pró-labore do mês, o qual é mascarado pela proporção das quotas-partes subscritas. Nesse sentido há total deturpação do princípio da solidariedade e da própria finalidade da cooperativa. Mascara-se a figura do intermediador de mão-de-obra, aquele que efetivamente lucra com a força do trabalho alheio, através da cortina da cooperativa, quando, no palco da vida, o que acontece é a prestação de serviços de trabalhadores sem vínculo de emprego, inseridos nas atividades fins dos tomadores de serviço. Evidente que o prejuízo é do trabalhador, que tem minimizada sua condição de dignidade, precarizados os meios para a prestação dos serviços, muitas vezes sem qualquer observância das normas de higiene, segurança e medicina do trabalho, sujeitos a toda sorte de riscos à saúde, e mais, sem a qualidade de empregado, não recebe horas extras, férias, décimo terceiro salário, FGTS, para dizer o mínimo.
Na esfera pública, administradores não atentos aos princípios do Direito Administrativo abrem licitações para a contratação de cooperativas de mão-de-obra para atender inúmeras atividades fins, como limpeza de ruas e praças, construção de obras públicas, serviços de educação e saúde, etc. Passam a adotar essa sistemática para suprir a necessidade de agentes públicos, olvidando da necessidade do concurso público para o provimento de cargos e empregos públicos no que tange às atividades fins da Administração. Para isso, cooperativas de mão-de-obra se formam concomitantemente ao processo licitatório, muitas vezes viciado desde a origem, com pessoas que, coordenando a constituição da sociedade e a contratação com o ente público, se aproveitam da boa-fé do trabalhador necessitado. Para ilustrar a realidade, circulou no Jornal Correio do Povo de 07 de outubro de 2003 notícia na seção policial, em que o Juiz da 1ª Vara Criminal de Erechim (RS) decretara a prisão preventiva de três diretores de uma cooperativa de trabalhadores que atuava prestando desde serviços médicos até limpeza urbana, sendo que na denúncia do Ministério Público Estadual havia a imputação a tais diretores e mais 23 pessoas pela autoria dos crimes de fraude a licitações, falsidade documental, corrupção ativa e passiva e formação de quadrilha. Tal cooperativa estava atuando irregularmente em diversas prefeituras do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná. Verdadeiras barbaridades de ilícitos se cometem contra os trabalhadores, necessitados de uma condição de sobrevivência.
Faço uma crítica ao Poder Legislativo, pela ausência de lei tipificando tais condutas de exploração de trabalhadores, seja de forma mascarada, seja até a forma de escravidão, como crimes para punir tais condutas com penas efetivamente retributivas. Embora haja formas de punição penal, estas devem estar enquadradas em outras condutas típicas, sendo a tipificação da redução do trabalhador à condição análoga a de escravo de difícil enquadramento, dada a escravidão por dívidas, o que propicia um considerável espaço para a atuação dos exploradores de trabalhadores.
Quanto ao Poder Executivo, a atuação da fiscalização pelos órgãos competentes não tem sido eficiente, diante da rápida e crescente expansão das cooperativas de mão-de-obra, em sua maioria atuando como coopergatos, ou seja, como típicas intermediadoras de mão-de-obra em inúmeros ramos dos setores da produção, desde o agrícola até no processamento de dados para bancos e consultorias, bem como na esfera dos entes públicos. De resto, pouco observa que o crescimento desmesurado e a atuação sem controle dessas coopergatos desestruturam os empregos formais, deixando o trabalhador à sua própria sorte, até mesmo para receber os seu ganho básico mascarado de pró-labore.
E o que tem feito o Poder Judiciário? As petições iniciais das ações trabalhistas, de regra, apontam para fraude na formação das cooperativas de mão-de-obra, e, via de conseqüência, pretendem a formação do vínculo de emprego com a cooperativa e a responsabilização solidária ou subsidiária dos tomadores de serviços. Noutras, com base no mesmo fundamento, o pedido é que o vínculo se forme diretamente com o tomador. Em ambos os casos, pedem mais o pagamento de inúmeras parcelas típicas da relação de emprego.
No site do TST, em 09.10.2003, consta a seguinte notícia, que bem exemplifica a fraude nas cooperativas de mão-de-obra e pontua o raciocínio do juiz do trabalho quando da análise dos casos concretos:
Vale é condenada por contratar cooperativas fraudulentas
A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a condenação imposta à Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) por contratar cooperativas de trabalho fraudulentas para atuar na mina de extração de minério de ferro Timbopeba, no município de Ouro Preto (MG). A Vale terá de registrar todos os empregados contratados por intermédio das cooperativas e garantir a todos os direitos assegurados na Constituição. Essas cooperativas são constituídas apenas com o objetivo de burlar direitos dos trabalhadores e sua proliferação têm chamado a atenção de autoridades da Justiça do Trabalho e também da Organização Internacional do Trabalho (OIT).
A condenação é decorrente de acolhimento pelo TRT de Minas Gerais de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho (MPT). No recurso ao TST, a defesa da CVRD questionou, em preliminar, a legitimidade do MPT para propor este tipo de ação. O argumento foi rechaçado pelo relator do recurso, ministro Barros Levenhagen, para quem é inquestionável a atribuição constitucional reservada ao Ministério Público para defender, no âmbito das relações de trabalho, os interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos. Segundo ele, a decisão regional não deixa dúvidas de que uma das empresas mais importantes do País descumpriu as condições legais para a contratação de trabalhadores por empresa interposta.
A Cooperativa Nacional dos Trabalhadores Autônomos Ltda. (CNAP) forneceu à Vale do Rio Doce 48 supostos cooperados para trabalhar em atividades-fim da empresa como escavação do solo e transporte de matéria-prima na mina da Timbopeba. Muitos cooperados informaram aos fiscais da Delegacia Regional do Trabalho (DRT) que já tinham trabalhado para a Vale antes, desempenhando as mesmas funções, nos mesmos locais de trabalho e recebendo remuneração superior. Segundo o TRT/MG, a CNAP, na condição de mera intermediadora de mão-de-obra, encaminhava "falsos cooperados" à CVRD que "nada sabiam sobre a cooperativa".
A Cooperativa de Administração, Gerenciamento e Consultoria de Empreendimento (Agenco) também agia como simples intermediadora de mão-obra, com a diferença de que os falsos cooperados exerciam atividades-meio, como o preparo e distribuição de refeições no restaurante da empresa, além do controle nutricional. Segundo o TRT/MG, o contrato entre a Vale e a Agenco ocorreu em 28/09/1998, antes do ingresso dos supostos cooperados. Já a empresa Serminas – Serviços de Mina Ltda. – tem uma característica atípica: não possuiu nenhum empregado, mas 50 "sócios". A empresa fazia o transporte de pessoas e materiais para a CVRD.
"Pela estrutura jurídica da Serminas, sem ter empregados e prestando os sócios, diretamente, serviços à CVRD e dela recebendo verbas tipicamente trabalhistas, é, sem dúvida, um instrumento criado para a execução da fraude trabalhista", sustentou o acórdão do TRT, mantido pela Quarta Turma do TST. O ministro Barros Levenhagen enumerou os requisitos necessários para que a relação jurídica entre o trabalhador e a cooperativa tenha natureza civil. É necessário que a constituição da cooperativa seja regular; que haja ânimo dos trabalhadores para integrar uma sociedade com o intuito de alcançar determinado objetivo; que os trabalhadores sejam verdadeiramente sócios da cooperativa, assumindo os riscos da atividade econômica; sejam autônomos e não subordinados.
"Se, ao revés, a realidade demonstra, como nos caso dos autos, que as duas cooperativas e empresa Serminas foram criadas apenas com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, o teor do artigo 9º da CLT, intermediando mão-de-obra com o intuito de exonerar-se dos ônus trabalhistas e previdenciários decorrentes da relação de emprego, em evidente afronta aos direitos coletivos dos trabalhadores, não há como vislumbrar a ofensa aos dispositivos legais e constitucionais apontados pela CVRD, estando a atuação do MPT em estreita consonância com a legislação vigente", concluiu o relator. (RR 738714/2001)
Pode-se separar, então, as decisões judiciais trabalhistas, nos casos das cooperativas, em três espécies: a) de negar a fraude e, conseqüentemente, indeferir o pedido de vínculo de emprego e seus consectários (esta linha de julgado é em menor número, pois geralmente a prova dos autos demonstra a irregularidade na constituição da cooperativa e na adesão e prestação dos serviços); b) reconhecer a fraude (art. 9º da CLT), declarar o vínculo do trabalhador com a cooperativa mais o pagamento das parcelas trabalhistas e condenar o tomador dos serviços subsidiariamente, e, em menor número, condená-lo solidariamente (geralmente nesses casos o pedido de reconhecimento de vínculo é direcionado para a cooperativa, o que delimita a atuação do julgador); c) reconhecer a fraude (art. 9º da CLT), declarar o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, ante a verificação de intermediação ilícita de mão-de-obra (hipótese da notícia do TST antes transcrita).
A penalização do hipossuficiente. Entendo que os advogados, ante a fraude na constituição e andamento do trabalho cooperativado, ao peticionarem o reconhecimento de vínculo de emprego, smj., deveriam direcioná-lo ao tomador dos serviços, porque o efetivo beneficiário da energia produtiva (por sua natureza, insuscetível de retorno) e também porque pactuou com a fraude da intermediação. As ações que se direcionam à cooperativa acabam por prejudicar não apenas o trabalhador reclamante, porque a satisfação integral de seu crédito será quase que um milagre, mas também aos demais trabalhadores igualmente explorados, porque eles é que acabarão por pagar a conta com seu trabalho, já que as cooperativas de mão-de-obra não possuem bens. Mesmo que postulada e reconhecida a responsabilidade solidária ou subsidiária do tomador dos serviços, a solução social para a reposição da dignidade do trabalho não é atingida, na medida em que o empresário poderá arriscar manter a sistemática da contratação, pois à frente estará sempre uma cooperativa, que, ainda que tivesse sua personalidade jurídica desconstituída para atingir os gestores, poderia protelar o andamento do feito judicial por um tempo considerável, escudando-se no volume de processos, vindo a pagar ao final da causa com juros de mora que lhe favorecem.
Entendo que a solução adequada, portanto, é o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador de mão-de-obra, condenando-o ao pagamento das parcelas trabalhistas típicas do contrato de emprego. Mesmo se tratando de ente público, apesar do óbice vinculativo do concurso público, deve o ente público tomador indenizar o trabalhador com todas a verbas típicas da relação de emprego, não apenas com o pagamento dos dias trabalhados, pois a fraude foi apurada e o ente público não pode se beneficiar da própria torpeza. De resto, há evidentes efeitos consolidados, quando esse trabalhador "cooperado" efetua atos administrativos típicos, que não podem atingir terceiros de boa-fé, estando, então, comprovada a atuação da energia produtiva em prol do ente. Ademais, o trabalhador terá prejuízos importantes se considerada a inexistência da qualidade de segurado junto à Previdência Oficial e a conseqüente falta de recolhimento das contribuições sociais importantes, penalização que lhe deixará marcas para o futuro.
É certo que a Constituição da República, em seu art. 174, §2º, incentiva a formação de cooperativas. No entanto, a Administração Pública não pode disso se socorrer, quando contrata cooperativas de mão-de-obra para inserir trabalhadores nas suas atividades-fins. Há evidente improbidade administrativa, pela quebra dos princípios da legalidade e moralidade, quando então, aparece o desvio de finalidade. O princípio da moralidade administrativa deve se integrar no Direito Administrativo como elemento indissociável para sua aplicação e finalidade, sendo, conseqüentemente, fator de legalidade. O inciso III da Seção I (regras deontológicas) do Código de Ética do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal dispõe que "A moralidade da Administração Pública não se limita entre a distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da idéia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo."
O agente político investido de poder é servidor público e está sujeito à disciplina da Lei 8.429/92 (da improbidade administrativa). Tal lei dispõe que os agentes públicos devem velar pelos princípios da Administração Pública. O artigo 11 da mesma lei caracteriza como ato de improbidade aqueles que atentam contra os princípios da Administração Pública, tais como: I – praticar ato visando fim proibido por lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; e V – frustrar a licitude de concurso público. No artigo 12 determina a conseqüência: independente das sanções penais, civis e administrativas, o agente o público fica sujeito às seguintes cominações, se atentar contra os princípios: III – ressarcimento integral do dando, se houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos; pagamento da multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida; proibição de contratar com o poder público, ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.
A denúncia dessas contratações irregulares pode ser feita por representação à autoridade administrativa competente, ou por esta de ofício (poder-dever), ao Ministério Público (inclusive o MP do Trabalho), este também de ofício ou a requerimento da autoridade; na observância da auto-tutela da Administração Pública, e, também, pelo cidadão via ação popular. A aplicação das sanções da improbidade independe da efetiva ocorrência do dano ao patrimônio público ou da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou do Tribunal de Contas.
Conclusão. De tudo, resta a idéia de que o dispositivo que aponta para a inexistência de vínculo de emprego entre o trabalhador cooperativado e a cooperativa, bem como entre este e o tomador dos serviços permitiu a precarização do trabalho, como se verifica no curso dos anos em que adotada tal prática ainda persistente. O lamentável, ainda, é que o aceno político é de indiferença para o trabalhador, na medida em que cooperativas de mão-de-obra, na forma como atuam, não são solução para o desemprego e para a filiação e arrecadação de uma massa trabalhadora à Previdência Social. Ao contrário, na forma em que atuam, friso, geram a sensação de desamparo e indignidade do trabalhador, deixado à merce de uma macro-economia em que as ações são voltadas para o lucro do capital.
A inserção do parágrafo único no art. 442 da CLT. Contexto da época.
1994. Cenário: implementação dos desígnios do Consenso de Washington. O Brasil deixa de ser considerado país subdesenvolvido para ser denominado país em desenvolvimento. Acontecem medidas políticas para o desmonte da estrutura administrativa do Estado e desregulamentação do trabalho, com medidas flexibilizadoras, para citar as que se relacionam com o assunto em foco.
Após a queda do Muro de Berlim, o capital não encontrou mais fronteiras. Sua inexorável marcha sobre o globo, com o consumismo e revoluções tecnológicas marcantes, alterou o perfil do mundo do trabalho. A busca do lucro pela especulação fácil, a mudança de investimentos para as bolsas de valores e papéis, não mais na produção, remodelaram o perfil do empreendimento econômico de sucesso. O dinheiro deixou de cumprir sua função social, passando, cada vez mais, a girar nas mãos dos mega-especuladores, que, por sua vez, não respeitaram fronteiras, nem mesmo Constituições, pela busca do poder. Tais fatos aceleraram as desigualdades econômicas e sociais, atingindo principalmente os trabalhadores. Subiram (e sobem) os índices de desemprego em toda a América Latina, filial do império americano ditador. O trabalho informal passou a ser uma saída de sobrevivência, não por opção, mas por pressão do mercado e omissão do Estado intitulado social. Conseqüentemente, houve queda na arrecadação de tributos, principalmente das contribuições sociais previdenciárias, uma das justificativas para as reformas previdenciárias.
O contexto em que inserido o parágrafo único no artigo 442 da CLT em 12.12.1994 é de insegurança política e omissão do Estado, enquanto Estado-Social. Nem o governo compreendeu, ou não queria ver, o que se passava e para onde poderia caminhar o mundo do trabalho assim, à merce do mercado. Ainda hoje invoca-se a flexibilização como a salvação do Direito do Trabalho. Apregoa-se que ela é apenas permitir que os trabalhadores negociem, coletivamente, com seus empregadores, os direitos da relação de trabalho. Também invoca-se que os trabalhadores podem se salvar coletivamente, se, unidos por laços de solidariedade e simpatia, formarem cooperativas de mão-de-obra. Sim! Pessoas que não puderam freqüentar bancos escolares ou obter diplomas, mas tiveram na escola da vida a dura lição da sobrevivência, aprendizes do "pau-pra-toda-obra", devem se organizar, até pela evidente necessidade de conseguir o pão de cada dia. Então introduz-se na CLT o seguinte dispositivo, cuja iniciativa foi do Poder Legislativo, legitimação inegavelmente popular:
Art. 442. (...)
Parágrafo único. Qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre este e os tomadores de serviços daquelas.
Insere-se o dispositivo no contraponto do ato-fato trabalho disposto no caput, que evidentemente faz prevalecer a realidade vivida. Abre-se um novo caminho para a terceirização de serviços, agora possível para outros setores do empreendimento econômico que não as atividades-meio de limpeza, conservação e vigilância. Veja-se, o texto do parágrafo único retro repete o disposto no art. 90 da Lei 5.764/71: "Qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados", mas acrescenta a contradição: nem entre este e os tomadores de serviço daquelas. O que se depreende da leitura é que está a se tratar das cooperativas de mão-de-obra, que nada produzem no mercado (bens ou serviços), nem dispõem de capital, equipamentos e instalações para venderem "seu peixe" (áreas agrícola, industrial, artesanal, de crédito), nem se compõem de profissionais liberais autônomos (médicos, dentistas e taxistas, por exemplo).
A CLT contém regras para os trabalhadores urbanos e rurais com vínculo de emprego. Se a relação de trabalho não é de emprego, rege-se pela lei própria. É o caso do sócio cooperativado. Se a cooperativa é legal e efetivamente potencializa a trabalho autônomo de cada um, estando presentes as características do art. 4º da Lei 5.764/71, com a prevalência do princípio da solidariedade, não se cogita da aplicação das regras da CLT. Basta o art. 90 da referida lei. Ou seja, se não há vínculo entre o sócio e a cooperativa, porque correta a relação entre eles, muito menos entre o sócio e o terceiro. O parágrafo único do art. 442 da CLT vai de encontro aos princípios do Direito do Trabalho, pois deixa implícita a possibilidade de intermediação de mão-de-obra.
A redução dos custos com a contratação de cooperativas de mão-de-obra até pode ser economicamente interessante para o tomador, mas representa um défict social pesado ao país. É solução absolutamente precária e imediatista, assim como é para o trabalhador "o ganhar hoje para comer hoje", pois é instituto que precariza ainda mais o mundo do trabalho, cujos efeitos ondulatórios serão suportados, inexoravelmente, pela massa trabalhadora, maioria da sociedade brasileira.
O que fazem as cooperativas de mão-de-obra. Cooperar é relação que aponta para simbiose, ajuda mútua, participação de pessoas com objetivos comuns e um certo grau de afetividade pela finalidade a ser alcançada., trabalho em comum. As cooperativas, sendo sociedade de pessoas, são constituídas para prestar serviços aos associados (essa é a finalidade maior), podendo adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade, até mesmo misturarem esses objetivos, restrição feita apenas ao serviço de crédito. Desses dados, se extraem dois princípios importantes para a qualificação das cooperativas, segundo o magistério de Maurício Godinho Delgado: o princípio da dupla qualidade, pelo qual se entende que o sócio, além de ser sócio-colaborador e participante nas atividades, é também cliente da sociedade, em relação aos serviços que ela oferece; e o princípio da retribuição diferenciada, que assegura ao sócio cooperativado ganhos maiores que obteria se estivesse atuando de forma sozinha e autônoma no mercado, através das cotas-partes que subscreveu e que lhe geram o rendimento proporcional, além de manter sua participação no a) fundo de reserva para eventuais perdas e ampliação de suas atividades (10%) e b) no fundo de assistência técnica, educacional e social, inclusive para seus familiares (5%).
À luz de tais dados, as cooperativas de mão-de-obra não detém bens ou insumos próprios, ao contrário, necessitam das instalações de outras empresas que necessariamente devem ser tomadoras dos seus serviços, sob pena de inexistirem. Tal ramo de cooperativa não interage no mercado em livre concorrência, oferecendo produtos ou serviços seus, mas precisa deslocar a energia produtiva de seus associados para outras empresas que se beneficiem diretamente dessa força trazida pelo homem. Ou seja, estão atuando no espaço da terceirização, nas relações triangulares trabalhistas. Embora o ramo da mão-de-obra não ser impedimento para a concreção dos princípios antes referidos, na prática se tem constatado fraudes, ou na constituição das cooperativas de mão-de-obra, ou no andamento ou mesmo na contratação com terceiros.
O princípio da solidariedade que informa a sociedade cooperativa não se choca com a finalidade de lucro do sistema econômico capitalista a que estamos, o Brasil, sujeitos. A cooperativa pode e deve auferir lucro, no entanto, deve dividir tais lucros em benefício dela mesma e especialmente dos seus sócios, já que uma das razões de sua existência é a prestação de benefícios aos sócios, pois potencializa o trabalho individual. Então, manter a prática da solidariedade é mais do que obter lucro simplesmente, mas sim, empregá-lo para os membros da sociedade. O que se tem observado, é que os gestores das cooperativas ficam com o lucro, repassando aos cooperativados apenas o pró-labore do mês, o qual é mascarado pela proporção das quotas-partes subscritas. Nesse sentido há total deturpação do princípio da solidariedade e da própria finalidade da cooperativa. Mascara-se a figura do intermediador de mão-de-obra, aquele que efetivamente lucra com a força do trabalho alheio, através da cortina da cooperativa, quando, no palco da vida, o que acontece é a prestação de serviços de trabalhadores sem vínculo de emprego, inseridos nas atividades fins dos tomadores de serviço. Evidente que o prejuízo é do trabalhador, que tem minimizada sua condição de dignidade, precarizados os meios para a prestação dos serviços, muitas vezes sem qualquer observância das normas de higiene, segurança e medicina do trabalho, sujeitos a toda sorte de riscos à saúde, e mais, sem a qualidade de empregado, não recebe horas extras, férias, décimo terceiro salário, FGTS, para dizer o mínimo.
Na esfera pública, administradores não atentos aos princípios do Direito Administrativo abrem licitações para a contratação de cooperativas de mão-de-obra para atender inúmeras atividades fins, como limpeza de ruas e praças, construção de obras públicas, serviços de educação e saúde, etc. Passam a adotar essa sistemática para suprir a necessidade de agentes públicos, olvidando da necessidade do concurso público para o provimento de cargos e empregos públicos no que tange às atividades fins da Administração. Para isso, cooperativas de mão-de-obra se formam concomitantemente ao processo licitatório, muitas vezes viciado desde a origem, com pessoas que, coordenando a constituição da sociedade e a contratação com o ente público, se aproveitam da boa-fé do trabalhador necessitado. Para ilustrar a realidade, circulou no Jornal Correio do Povo de 07 de outubro de 2003 notícia na seção policial, em que o Juiz da 1ª Vara Criminal de Erechim (RS) decretara a prisão preventiva de três diretores de uma cooperativa de trabalhadores que atuava prestando desde serviços médicos até limpeza urbana, sendo que na denúncia do Ministério Público Estadual havia a imputação a tais diretores e mais 23 pessoas pela autoria dos crimes de fraude a licitações, falsidade documental, corrupção ativa e passiva e formação de quadrilha. Tal cooperativa estava atuando irregularmente em diversas prefeituras do Rio Grande do Sul, Santa Catarina e Paraná. Verdadeiras barbaridades de ilícitos se cometem contra os trabalhadores, necessitados de uma condição de sobrevivência.
Faço uma crítica ao Poder Legislativo, pela ausência de lei tipificando tais condutas de exploração de trabalhadores, seja de forma mascarada, seja até a forma de escravidão, como crimes para punir tais condutas com penas efetivamente retributivas. Embora haja formas de punição penal, estas devem estar enquadradas em outras condutas típicas, sendo a tipificação da redução do trabalhador à condição análoga a de escravo de difícil enquadramento, dada a escravidão por dívidas, o que propicia um considerável espaço para a atuação dos exploradores de trabalhadores.
Quanto ao Poder Executivo, a atuação da fiscalização pelos órgãos competentes não tem sido eficiente, diante da rápida e crescente expansão das cooperativas de mão-de-obra, em sua maioria atuando como coopergatos, ou seja, como típicas intermediadoras de mão-de-obra em inúmeros ramos dos setores da produção, desde o agrícola até no processamento de dados para bancos e consultorias, bem como na esfera dos entes públicos. De resto, pouco observa que o crescimento desmesurado e a atuação sem controle dessas coopergatos desestruturam os empregos formais, deixando o trabalhador à sua própria sorte, até mesmo para receber os seu ganho básico mascarado de pró-labore.
E o que tem feito o Poder Judiciário? As petições iniciais das ações trabalhistas, de regra, apontam para fraude na formação das cooperativas de mão-de-obra, e, via de conseqüência, pretendem a formação do vínculo de emprego com a cooperativa e a responsabilização solidária ou subsidiária dos tomadores de serviços. Noutras, com base no mesmo fundamento, o pedido é que o vínculo se forme diretamente com o tomador. Em ambos os casos, pedem mais o pagamento de inúmeras parcelas típicas da relação de emprego.
No site do TST, em 09.10.2003, consta a seguinte notícia, que bem exemplifica a fraude nas cooperativas de mão-de-obra e pontua o raciocínio do juiz do trabalho quando da análise dos casos concretos:
Vale é condenada por contratar cooperativas fraudulentas
A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho manteve a condenação imposta à Companhia Vale do Rio Doce (CVRD) por contratar cooperativas de trabalho fraudulentas para atuar na mina de extração de minério de ferro Timbopeba, no município de Ouro Preto (MG). A Vale terá de registrar todos os empregados contratados por intermédio das cooperativas e garantir a todos os direitos assegurados na Constituição. Essas cooperativas são constituídas apenas com o objetivo de burlar direitos dos trabalhadores e sua proliferação têm chamado a atenção de autoridades da Justiça do Trabalho e também da Organização Internacional do Trabalho (OIT).
A condenação é decorrente de acolhimento pelo TRT de Minas Gerais de ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho (MPT). No recurso ao TST, a defesa da CVRD questionou, em preliminar, a legitimidade do MPT para propor este tipo de ação. O argumento foi rechaçado pelo relator do recurso, ministro Barros Levenhagen, para quem é inquestionável a atribuição constitucional reservada ao Ministério Público para defender, no âmbito das relações de trabalho, os interesses coletivos, quando desrespeitados os direitos sociais constitucionalmente garantidos. Segundo ele, a decisão regional não deixa dúvidas de que uma das empresas mais importantes do País descumpriu as condições legais para a contratação de trabalhadores por empresa interposta.
A Cooperativa Nacional dos Trabalhadores Autônomos Ltda. (CNAP) forneceu à Vale do Rio Doce 48 supostos cooperados para trabalhar em atividades-fim da empresa como escavação do solo e transporte de matéria-prima na mina da Timbopeba. Muitos cooperados informaram aos fiscais da Delegacia Regional do Trabalho (DRT) que já tinham trabalhado para a Vale antes, desempenhando as mesmas funções, nos mesmos locais de trabalho e recebendo remuneração superior. Segundo o TRT/MG, a CNAP, na condição de mera intermediadora de mão-de-obra, encaminhava "falsos cooperados" à CVRD que "nada sabiam sobre a cooperativa".
A Cooperativa de Administração, Gerenciamento e Consultoria de Empreendimento (Agenco) também agia como simples intermediadora de mão-obra, com a diferença de que os falsos cooperados exerciam atividades-meio, como o preparo e distribuição de refeições no restaurante da empresa, além do controle nutricional. Segundo o TRT/MG, o contrato entre a Vale e a Agenco ocorreu em 28/09/1998, antes do ingresso dos supostos cooperados. Já a empresa Serminas – Serviços de Mina Ltda. – tem uma característica atípica: não possuiu nenhum empregado, mas 50 "sócios". A empresa fazia o transporte de pessoas e materiais para a CVRD.
"Pela estrutura jurídica da Serminas, sem ter empregados e prestando os sócios, diretamente, serviços à CVRD e dela recebendo verbas tipicamente trabalhistas, é, sem dúvida, um instrumento criado para a execução da fraude trabalhista", sustentou o acórdão do TRT, mantido pela Quarta Turma do TST. O ministro Barros Levenhagen enumerou os requisitos necessários para que a relação jurídica entre o trabalhador e a cooperativa tenha natureza civil. É necessário que a constituição da cooperativa seja regular; que haja ânimo dos trabalhadores para integrar uma sociedade com o intuito de alcançar determinado objetivo; que os trabalhadores sejam verdadeiramente sócios da cooperativa, assumindo os riscos da atividade econômica; sejam autônomos e não subordinados.
"Se, ao revés, a realidade demonstra, como nos caso dos autos, que as duas cooperativas e empresa Serminas foram criadas apenas com o intuito de fraudar a legislação trabalhista, o teor do artigo 9º da CLT, intermediando mão-de-obra com o intuito de exonerar-se dos ônus trabalhistas e previdenciários decorrentes da relação de emprego, em evidente afronta aos direitos coletivos dos trabalhadores, não há como vislumbrar a ofensa aos dispositivos legais e constitucionais apontados pela CVRD, estando a atuação do MPT em estreita consonância com a legislação vigente", concluiu o relator. (RR 738714/2001)
Pode-se separar, então, as decisões judiciais trabalhistas, nos casos das cooperativas, em três espécies: a) de negar a fraude e, conseqüentemente, indeferir o pedido de vínculo de emprego e seus consectários (esta linha de julgado é em menor número, pois geralmente a prova dos autos demonstra a irregularidade na constituição da cooperativa e na adesão e prestação dos serviços); b) reconhecer a fraude (art. 9º da CLT), declarar o vínculo do trabalhador com a cooperativa mais o pagamento das parcelas trabalhistas e condenar o tomador dos serviços subsidiariamente, e, em menor número, condená-lo solidariamente (geralmente nesses casos o pedido de reconhecimento de vínculo é direcionado para a cooperativa, o que delimita a atuação do julgador); c) reconhecer a fraude (art. 9º da CLT), declarar o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, ante a verificação de intermediação ilícita de mão-de-obra (hipótese da notícia do TST antes transcrita).
A penalização do hipossuficiente. Entendo que os advogados, ante a fraude na constituição e andamento do trabalho cooperativado, ao peticionarem o reconhecimento de vínculo de emprego, smj., deveriam direcioná-lo ao tomador dos serviços, porque o efetivo beneficiário da energia produtiva (por sua natureza, insuscetível de retorno) e também porque pactuou com a fraude da intermediação. As ações que se direcionam à cooperativa acabam por prejudicar não apenas o trabalhador reclamante, porque a satisfação integral de seu crédito será quase que um milagre, mas também aos demais trabalhadores igualmente explorados, porque eles é que acabarão por pagar a conta com seu trabalho, já que as cooperativas de mão-de-obra não possuem bens. Mesmo que postulada e reconhecida a responsabilidade solidária ou subsidiária do tomador dos serviços, a solução social para a reposição da dignidade do trabalho não é atingida, na medida em que o empresário poderá arriscar manter a sistemática da contratação, pois à frente estará sempre uma cooperativa, que, ainda que tivesse sua personalidade jurídica desconstituída para atingir os gestores, poderia protelar o andamento do feito judicial por um tempo considerável, escudando-se no volume de processos, vindo a pagar ao final da causa com juros de mora que lhe favorecem.
Entendo que a solução adequada, portanto, é o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com o tomador de mão-de-obra, condenando-o ao pagamento das parcelas trabalhistas típicas do contrato de emprego. Mesmo se tratando de ente público, apesar do óbice vinculativo do concurso público, deve o ente público tomador indenizar o trabalhador com todas a verbas típicas da relação de emprego, não apenas com o pagamento dos dias trabalhados, pois a fraude foi apurada e o ente público não pode se beneficiar da própria torpeza. De resto, há evidentes efeitos consolidados, quando esse trabalhador "cooperado" efetua atos administrativos típicos, que não podem atingir terceiros de boa-fé, estando, então, comprovada a atuação da energia produtiva em prol do ente. Ademais, o trabalhador terá prejuízos importantes se considerada a inexistência da qualidade de segurado junto à Previdência Oficial e a conseqüente falta de recolhimento das contribuições sociais importantes, penalização que lhe deixará marcas para o futuro.
É certo que a Constituição da República, em seu art. 174, §2º, incentiva a formação de cooperativas. No entanto, a Administração Pública não pode disso se socorrer, quando contrata cooperativas de mão-de-obra para inserir trabalhadores nas suas atividades-fins. Há evidente improbidade administrativa, pela quebra dos princípios da legalidade e moralidade, quando então, aparece o desvio de finalidade. O princípio da moralidade administrativa deve se integrar no Direito Administrativo como elemento indissociável para sua aplicação e finalidade, sendo, conseqüentemente, fator de legalidade. O inciso III da Seção I (regras deontológicas) do Código de Ética do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal dispõe que "A moralidade da Administração Pública não se limita entre a distinção entre o bem e o mal, devendo ser acrescida da idéia de que o fim é sempre o bem comum. O equilíbrio entre a legalidade e a finalidade, na conduta do servidor público, é que poderá consolidar a moralidade do ato administrativo."
O agente político investido de poder é servidor público e está sujeito à disciplina da Lei 8.429/92 (da improbidade administrativa). Tal lei dispõe que os agentes públicos devem velar pelos princípios da Administração Pública. O artigo 11 da mesma lei caracteriza como ato de improbidade aqueles que atentam contra os princípios da Administração Pública, tais como: I – praticar ato visando fim proibido por lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência; e V – frustrar a licitude de concurso público. No artigo 12 determina a conseqüência: independente das sanções penais, civis e administrativas, o agente o público fica sujeito às seguintes cominações, se atentar contra os princípios: III – ressarcimento integral do dando, se houver; perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de 3 a 5 anos; pagamento da multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida; proibição de contratar com o poder público, ou receber incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 3 anos.
A denúncia dessas contratações irregulares pode ser feita por representação à autoridade administrativa competente, ou por esta de ofício (poder-dever), ao Ministério Público (inclusive o MP do Trabalho), este também de ofício ou a requerimento da autoridade; na observância da auto-tutela da Administração Pública, e, também, pelo cidadão via ação popular. A aplicação das sanções da improbidade independe da efetiva ocorrência do dano ao patrimônio público ou da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou do Tribunal de Contas.
Conclusão. De tudo, resta a idéia de que o dispositivo que aponta para a inexistência de vínculo de emprego entre o trabalhador cooperativado e a cooperativa, bem como entre este e o tomador dos serviços permitiu a precarização do trabalho, como se verifica no curso dos anos em que adotada tal prática ainda persistente. O lamentável, ainda, é que o aceno político é de indiferença para o trabalhador, na medida em que cooperativas de mão-de-obra, na forma como atuam, não são solução para o desemprego e para a filiação e arrecadação de uma massa trabalhadora à Previdência Social. Ao contrário, na forma em que atuam, friso, geram a sensação de desamparo e indignidade do trabalhador, deixado à merce de uma macro-economia em que as ações são voltadas para o lucro do capital.
Contrato ilegal
MP acusa cooperativas de mão de obra de fraude
O Ministério Público do Trabalho ajuizou 39 Ações Civis Públicas contra as cooperativas de locação de mão-de-obra e tomadores de serviço na Justiça do Trabalho de São Paulo, com pedidos de indenização por dano moral coletivo. As indenizações pedidas variam de R$ 100 mil a R$ 5 milhões e serão, caso as cooperativas sejam condenadas, revertidas ao FAT — Fundo de Amparo ao Trabalhador
As ações decorrem de inúmeros inquéritos e procedimentos investigatórios abertos na Procuradoria Regional do Trabalho da 2ª Região (SP). "São centenas de inquéritos e procedimentos que envolvem empresas que contratam empregados através de falsas cooperativas de trabalho. Esse procedimento ilegal objetiva a redução de custos e a sonegação de direitos trabalhistas, previdenciários e de segurança no trabalho", ressalta o procurador Rodrigo de Lacerda Carelli, coordenador da Conafret — Coordenadoria Nacional de Combate às Fraudes nas Relações de Trabalho.
Segundo Carelli, as cooperativas são criadas em São Paulo e acabam se espalhando para outros estados do país. Por isso, o objetivo do MPT é combater a fonte do problema.
MP acusa cooperativas de mão de obra de fraude
O Ministério Público do Trabalho ajuizou 39 Ações Civis Públicas contra as cooperativas de locação de mão-de-obra e tomadores de serviço na Justiça do Trabalho de São Paulo, com pedidos de indenização por dano moral coletivo. As indenizações pedidas variam de R$ 100 mil a R$ 5 milhões e serão, caso as cooperativas sejam condenadas, revertidas ao FAT — Fundo de Amparo ao Trabalhador
As ações decorrem de inúmeros inquéritos e procedimentos investigatórios abertos na Procuradoria Regional do Trabalho da 2ª Região (SP). "São centenas de inquéritos e procedimentos que envolvem empresas que contratam empregados através de falsas cooperativas de trabalho. Esse procedimento ilegal objetiva a redução de custos e a sonegação de direitos trabalhistas, previdenciários e de segurança no trabalho", ressalta o procurador Rodrigo de Lacerda Carelli, coordenador da Conafret — Coordenadoria Nacional de Combate às Fraudes nas Relações de Trabalho.
Segundo Carelli, as cooperativas são criadas em São Paulo e acabam se espalhando para outros estados do país. Por isso, o objetivo do MPT é combater a fonte do problema.
ConJur — Como o senhor vê a situação das cooperativas no Brasil?
Sólon Cunha — A Justiça trabalhista brasileira precisa aprender a punir o excesso e a pessoa de má-fé, e não a regra. É palavrão falar de cooperativas no Brasil porque algumas pessoas exageraram. Ao invés de o Ministério Público e de o Ministério do Trabalho fecharem as cooperativas fraudulentas, eles abrem inquérito civil para todas as cooperativas. Qualquer advogado que tem um mínimo de responsabilidade vai recomendar ao cliente que se afaste, se possível, das cooperativas. Mas na área de saúde, por exemplo, a cooperativa é intrínseca ao setor. Cooperativas de auxiliares de enfermagem, de atendimento de pronto-socorro existem há muito tempo no Brasil. Com a onda de fechar às cooperativas não sei o que será dessa área.
Sólon Cunha — A Justiça trabalhista brasileira precisa aprender a punir o excesso e a pessoa de má-fé, e não a regra. É palavrão falar de cooperativas no Brasil porque algumas pessoas exageraram. Ao invés de o Ministério Público e de o Ministério do Trabalho fecharem as cooperativas fraudulentas, eles abrem inquérito civil para todas as cooperativas. Qualquer advogado que tem um mínimo de responsabilidade vai recomendar ao cliente que se afaste, se possível, das cooperativas. Mas na área de saúde, por exemplo, a cooperativa é intrínseca ao setor. Cooperativas de auxiliares de enfermagem, de atendimento de pronto-socorro existem há muito tempo no Brasil. Com a onda de fechar às cooperativas não sei o que será dessa área.
Colheita de laranja
Ministros do TST impedem terceirização de mão-de-obra
A empresa exportadora de suco de laranja Sucocítrico Cutrale Ltda está proibida de utilizar mão-de-obra terceirizada na colheita de laranja em pomares próprios, arrendados e em caso de produção comprada de terceiros. A decisão é da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho.
A proibição foi requerida em Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Trabalho de São Paulo, que denunciou a intermediação ilegal de mão-de-obra por meio de cooperativa. O relator do recurso foi o ministro João Oreste Dalazen. A questão não está pacificada no TST e, no caso julgado, pesou o fato de a cooperativa envolvida ser inidônea
Ministros do TST impedem terceirização de mão-de-obra
A empresa exportadora de suco de laranja Sucocítrico Cutrale Ltda está proibida de utilizar mão-de-obra terceirizada na colheita de laranja em pomares próprios, arrendados e em caso de produção comprada de terceiros. A decisão é da Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho.
A proibição foi requerida em Ação Civil Pública movida pelo Ministério Público do Trabalho de São Paulo, que denunciou a intermediação ilegal de mão-de-obra por meio de cooperativa. O relator do recurso foi o ministro João Oreste Dalazen. A questão não está pacificada no TST e, no caso julgado, pesou o fato de a cooperativa envolvida ser inidônea
sábado, 7 de abril de 2007
Volta ao cargo
Justiça dá garantia de emprego a portador do vírus da Aids
Um ex-funcionário da fábrica de confecções Du Pont do Brasil S.A., sediada em São Paulo, deve ser readmitido no seu cargo. O trabalhador, que é portador do vírus HIV, foi afastado da fábrica em 2001. Mas a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo determinou que ele deve ser reintegrado aos quadros da empresa. A fábrica ainda poderá recorrer.
O ex-funcionário alega que foi demitido da Du Pont porque a empresa descobriu que ele havia contraído o vírus da Aids. Após mais de oito anos na empresa, ele foi demitido sem justa causa.
Na primeira instância, o pedido do trabalhador foi negado pela 56ª Vara do Trabalho de São Paulo. O caso acabou chegando à 2ª Turma do TRT paulista, que acatou a solicitação do ex-funcionário.
Conforme o relatório da juíza Mariangela de Campos Argento Muraro, apesar do empregador ter as prerrogativas legais para poder demitir seus funcionários, ele não pode “ferir o direito fundamental à dignidade da pessoa humana”.
Além de ser obrigada a recontratar o trabalhador, a Du Pont também foi condenada a pagar os salários, com juros e correção monetária, a contar da data em que ele entrou com a ação na Justiça até sua efetiva reintegração à empresa.
RO 00458.2002.056.02.00-2
Justiça dá garantia de emprego a portador do vírus da Aids
Um ex-funcionário da fábrica de confecções Du Pont do Brasil S.A., sediada em São Paulo, deve ser readmitido no seu cargo. O trabalhador, que é portador do vírus HIV, foi afastado da fábrica em 2001. Mas a 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo determinou que ele deve ser reintegrado aos quadros da empresa. A fábrica ainda poderá recorrer.
O ex-funcionário alega que foi demitido da Du Pont porque a empresa descobriu que ele havia contraído o vírus da Aids. Após mais de oito anos na empresa, ele foi demitido sem justa causa.
Na primeira instância, o pedido do trabalhador foi negado pela 56ª Vara do Trabalho de São Paulo. O caso acabou chegando à 2ª Turma do TRT paulista, que acatou a solicitação do ex-funcionário.
Conforme o relatório da juíza Mariangela de Campos Argento Muraro, apesar do empregador ter as prerrogativas legais para poder demitir seus funcionários, ele não pode “ferir o direito fundamental à dignidade da pessoa humana”.
Além de ser obrigada a recontratar o trabalhador, a Du Pont também foi condenada a pagar os salários, com juros e correção monetária, a contar da data em que ele entrou com a ação na Justiça até sua efetiva reintegração à empresa.
RO 00458.2002.056.02.00-2
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